עת"מ (מרכז) 6515-08-10
1. התאחדות הקבלנים והבונים בישראל
2. עומר ל. הנדסה אזרחית בניה ותשתיות בע"מ
באמצעות ב"כ עו"ד מתן בן שאול ועו"ד מתנאל מזור
נ ג ד
מועצה אזורית עמק לוד
באמצעות ב"כ עו"ד יפה צור
בית המשפט המחוזי מרכז בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים
[15.08.2010]
כב' השופטת אסתר שטמר
פסק דין
1. עתירה מנהלית לביטול תנאי סף במכרז 20/2010 שפרסמה המשיבה, לבניית שלוש כיתות גן ילדים.
לאחר שניתן צו מניעה ארעי עם הגשת הבקשה (4.8.2010), זומנו הצדדים לדיון (10.8.10), שבו הוסכם לדון בעתירה בכללותה.
2. לפי תנאי המכרז, היה על המתמודדים בו להציע הנחה ממחיר המקסימום שנקבע במכרז, סכום של 2,400,289 ₪. כיתות הגן אמורות להבנות בשלושה יישובים שונים בתחום המועצה האזורית עמק לוד, והמשיבה רשאית לפצל את העבודה בין הקבלנים הזוכים, באופן שכל אחד מהם יבצע את העבודה בישוב מסויים בלבד.
העתירה עוסקת בתנאי סף אחד במכרז, שלדעת העותרים אינו סביר ואינו נובע משום צורך של המכרז: הרשות להשתתף במכרז הוגבלה לקבלנים רשומים לפי חוק רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות, תשכ"ט-1969, בענף 100 סווג ג(3).
העותרים טוענים כי מעצם ההגדרה, מתייחס הסווג הקבלני ברמה הנדרשת לעבודות בהיקף של 12,818,000 ₪, היקף גבוה פי חמישה מהיקף העבודות שבמכרז, שאינו דרוש לצרכי המכרז. לשם השוואה: קבלן רשום בסיווג 2 רשאי לבצע עבודה בהיקף של עד 6,409,000 ₪, וקבלן רשום בסווג 1 רשאי לבצע עבודה עד 3,204,000 ₪. העליה ברמת הסווג הקבלני היא לפי רמת הנסיון ויכולת הבצוע המוכחת (תקנה 3 בתקנות רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות (סיווג קבלנים רשומים), תשמ"ח-1988). על כן סבורים העותרים כי תנאי הסף האמור מפלה לרעה קבלנים בעלי סיווג נמוך יותר, שמבחינה מקצועית וכלכלית יכולים היו לבצע את העבודה. טענות העותרים מתיחסות לפגיעה בעקרון השויון, ופגיעה בחופש העיסוק הגורמת להתערבות הרשות בהחלטה הפרטית של כל קבלן אם יכול הוא לעמוד בדרישות הכספיות המחמירות של המכרז אם לאו.
3. המשיבה סבורה כי התנאי סביר ומתאים לנסיבות עריכת המכרז: הצורך בתוספת כתות גן נובע מגידול משמעותי של 120% במספר ילדי הגן. הגם שבשלב הראשון התארגנה המשיבה להצבת מבנים ארעיים, בכוונתה לפתוח מבני קבע עד בא החורף. מכל אלו נובע צורך דחוף בבצוע העבודות תוך זמן קצר ובמקביל בכל האתרים, תוך צמצום הליכים בירוקרטיים, ובצוע הליכים מקדמיים ע"י המשיבה, כך שהקבלן יכנס מיידית לבצוע עבודה.
אין למשיבה יכולת לממן את הבניה מהתקציב השוטף, והיא מקבלת תקציב בלתי רגיל של משרד החינוך לצורך כך. על כן נוסח המכרז כמכרז פאושלי וסגור, ללא שינויים ותוספות. משרד החינוך יעביר את כספי המכרז באופן ששליש יועבר במסגרת תקציב 2010, ו-2/3 במסגרת תקציב2011, ועל כן הקבלן צריך לממן את העלויות לתקופה מסויימת, שלפי תחשיב הצוות המקצועי הוא עד סיום של כ- 60% מהיקף העבודה, כלומר כ- 1.3 מליון ₪. לכן היה צורך לבחור קבלנים בעלי יכולת מוכחת ואיתנות כלכלית.
4. האם מתחייב התנאי מאופיו או ממהותו של המכרז כדרישת סעיף 2א(א) בחוק חובת המכרזים, תשמ"ב-1992?
רק לאחרונה נדרש לנושא זה בית המשפט העליון בעע"ם 1985/10 חברת נתיבי איילון בע"מ נ' די.אנד די. בטיחות בע"מ (לא פורסם, 18.7.2010), וחזר על הקביעה כי בית המשפט יתערב בהחלטות הרשות רק במקום שנמצאה בהן חריגה קיצונית ממתחם הסבירות. באותו ענין החליט שאין להתערב בתנאי מכרז לעבודות נקיון, אחזקה וטפול באירועים בנתיבי איילון. בתנאי הסף נדרש כי המציע יהיה בעל נסיון בנקיון ובטאוט בדרכים מהירות בעבור גופים צבוריים, במשך 24 חדשים רצופים לפחות. כן נדרש נסיון בטפול באירועים ומפגעים בכמות של לפחות 100 ארועים בממוצע ל-12 חדשים, ואף זאת למשך שנתיים רצופות. נדרש גם כי המציע עצמו יהיה בעל נסיון אישי כקבלן ראשי באחד התחומים הרלוונטיים. בית המשפט לענינים מנהליים קבל את עתירת המשיבות נגד אותו מכרז, שטעוניהן היו דומים לאלו שבעתירה הנוכחית. כב' השופטת נאור קבלה את הערעור בקבעה כי תנאי הסף שבמכרז לא היו התנאים היחידים האפשריים, אך היו במסגרת מתחם הסבירות, ובית המשפט יתערב רק בחריגה קצונית ממתחם הסבירות.
ראוי להקשיב לאזהרת כב' השופט רובינשטיין שהוסיף "…[ה]חשש פן ייפתח פתח ל"מועדון סגור" במכרזים כגון דא, כלשון חברתי, על הקשיים הטמונים בו. החשש הוא שמטעמי נוחות (ואיני רוצה להידרש לטוהר המידות ולהטיל דופי ללא יסוד חלילה), עלולים גופים ציבוריים לצמצם את מכרזיהם לקבוצות קטנות שעבדו עמן בעבר והם חשים עמן בנוח. דבר זה לא הוכח בנידון דידן…
חלקי עם הסבורים, כי תיתכן גם תיתכן התערבות שיפוטית במכרזים במקום הנחוץ, כגון בנסיבות שציטטה חברתי מפי השופט ג'ובראן בבג"ץ 10967/08 בצרון נ' משרד הבריאות [פורסם בנבו]. שיקול דעתה של הרשות הציבורית, בכל הכבוד, אינו חסין מביקורת, ובמקומות מסוימים – שוב, בלא להטיל דופי באיש – שבע עיניים יפות לו לא אחת. אך חרף זאת, בנסיבות דנא הנמקתה של חברתי באשר לצורך ביד אמינה לטיפול בתקלות צפויות – בלתי-צפויות בציר חיוני ומרכזי כמו נתיבי איילון – היטתה את הכף".
5. שקולי הרשות בעניננו הוסברו, והפתרון שניתן להם במסגרת המכרז הוא אחד הפתרונות
האפשריים. לא נטען ל"תפירת" המכרז לקבלנים ספציפיים. הטעון שבפי העותרים אינו נטול משקל: איתנות כלכלית של המציע חשובה אמנם, אך כאן נדרשת הוכחת איתנות פי 5 מן הדרוש לגופו של ענין. הדעת אינה נוחה גם מכך שהרשות שוקלת בעבור הקבלן את השקול הכלכלי שלו ו"פותרת" את הסיכון הכלכלי שיצרה באופן התשלום ע"י הוצאת הקבלנים הקטנים יותר אל מחוץ לגדרי המכרז. זאת ועוד, צמצום המשתתפים במכרזי הרשות לקבלנים בעלי סווג גבוה יותר ללא צורך ממשי בהכרח פוגע בשוויון שהרשות נדרשת לו. עם זאת, כיוון ששני השקולים הובהרו, ואינם עולים כדי חוסר סבירות – דין העתירה להדחות.
6. העתירה נדחית, אך בשים לב לאמור לעיל מחויבים העותרים בתשלום הוצאות ושכ"ט למשיבה בסכום מופחת של 3,000 ₪ בצרוף מע"מ.
ניתן היום, ה' אלול תש"ע, 15 אוגוסט 2010, בהעדר הצדדים.